5) Modelo de funcionamento das Universidades mediante a colaboração com os privados, nomeadamente através de concessão de serviços de investigação e de ensino, ou através da criação de parcerias público-privadas
Introdução à temática:
Propomo-nos, enquanto equipa encarregue de estudar o futuro da Universidade, sob a perspetiva da colaboração com os privados, de explorar as opções quer na ótica uma concessão de um serviço público como numa eventual parceria público-privada. Desta forma, serão expostas as principais características de cada modelo e os respectivos aspetos positivos e negativos, para no fim concluir qual a opção mais vantajosa e viável para o bem comum do Ensino Superior.
Qual a natureza das universidades? Art. 76.º n.º 2 da CRP: são criadas por atos do poder público estadual (prosseguem um fim estadual), há autores que as enquadram na administração indireta (FREITAS DO AMARAL), mas seria uma administração indireta onde não haveria poderes de superintendência nem direção nem existiria a nomeação de cargos dirigentes pelo governo porque há eleições , o que leva alguns autores a considerar que seja uma administração autónoma (MARCELO REBELO DE SOUSA).
Discussão doutrinária sobre a natureza jurídica das universidades públicas:
Ora, o Governo é, pois, o seu órgão superior, nos termos do artigo 182.º da Constituição da República Portuguesa, detendo, por isso, no âmbito da sua função administrativa, o poder de superintendência sobre a Administração Indireta e o poder de tutela sobre a Administração Autónoma (artigo 199.º alínea d) da CRP).
É, então, dentro da Administração Pública que encontramos a Administração Indireta e a Administração autónoma.
A natureza jurídica das universidades públicas gera alguma controvérsia doutrinária. As várias posições conhecidas enquadram as universidades públicas, sendo que algumas consideram-nas como pertencentes à Administração Indireta e outras como parte da Administração Autónoma.
Quanto à Administração Indireta, esta visa a prossecução de fins que são próprios do Estado por pessoas coletivas distintas do Estado. Deste modo, dá-se uma transferência dos poderes do Estado a outros sujeitos que ficam encarregues de prosseguir atividade do estado.
Quanto à Administração Autónoma, esta prossegue fins próprios ou fins não estaduais.
Esta modalidade de administração não está sujeita ao poder de hierarquia nem ao poder de superintendência, mas sim ao poder de tutela ainda que de forma mais suave.
Posições doutrinárias:
O Professor Diogo Freitas do Amaral considera que as Universidades Públicas se classificam como estabelecimentos públicos. Ora, os estabelecimentos públicos são institutos públicos que, por sua vez, se enquadram na Administração Indireta. Os estabelecimentos públicos podem assumir um carácter social ou cultural, organizados como serviços abertos ao público, e destinados a efetuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que dela careçam. FREITAS DO AMARAL considera que a recondução das Universidades Públicas ao conceito de estabelecimentos públicos, justifica-se porque as Universidades têm caráter cultural, estão organizadas como serviços abertos ao público, e destinam-se a fazer prestações individuais, ou seja, a ministrar o ensino aos estudantes.
Acompanhado por uma grande parte da doutrina considera as Universidades como sendo um instituto público (estabelecimentos públicos), esta ideologia atualmente já não se justifica uma vez que a universidade prossegue fins próprios, de forma própria e, portanto, tem uma dimensão própria.
O Professor Vasco Pereira da Silva vem apresentar uma posição divergente da do Professor Diogo Freitas do Amaral. O Professor considera que as Universidades Públicas são parte integrante da Administração Autónoma dado que seguem atribuições próprias, diferentes das atribuições do Estado. Exclui-se, atendendo aos fins prosseguidos, a possibilidade de se inserirem na Administração indireta. Esta autonomia espelha-se na própria auto-organização do ensino superior que não se rege exclusivamente por regras que do Ministro/ Ministério do ensino superior surjam.
As Universidades têm os seus alicerces construídos com base na relação de aprendizagem que existe entre o educador e o aluno. O educador, ou por outras palavras, o Professor, tem uma educação específica e um conjunto de habilitações que o tornam, à partida, distinto porque está na posição de quem transmite conhecimento.
Neste sentido, exclui-se a dimensão associativa propriamente dita. Assim sendo, o Professor Regente entende que as Universidades são entidades que fazem parte da Administração local, mas não são associações, mas sim são entidades que prosseguem atribuições próprias de forma própria, através de órgãos livremente eleitos.
Isto decorre da ideia de que as universidades não estão dependentes das indicações de organização do Ministério da Educação, diferentemente, por exemplo, das escolas públicas. Isto observou-se, nomeadamente, no início da pandemia do COVID-19, na medida em que, enquanto as escolas públicas foram fechadas, como medida de contingência do vírus, por ordem do Governo, as universidades públicas escolheram o momento em que deveriam encerrar as atividades letivas presenciais. Tratou-se, evidentemente, de uma manifestação da sua autonomia organizativa.
Como não poderia deixar de ser, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa também se pronunciou sobre esta questão, sustentando que, devido ao predomínio do elemento do substrato, as universidades públicas são reconduzidas a uma tendencial natureza associativa. Não obstante, não as enquadra ou sequer equipara às associações públicas. De acordo com o Professor, os interesses próprios prosseguidos não se sobrepõem aos interesses transferidos pelo Estado. Tendo por base a legislação apresentada no ponto anterior, o Professor assume as Universidades Públicas como pessoas coletivas do tipo associativo ou institucional. Esta forma de funcionamento de índole associativo ou corporativo impede que as universidades sejam classificadas como institutos públicos, como outrora defendeu FREITAS DO AMARAL.
Colaboração com os privados relativamente às Universidades Públicas:
1) Concessão de serviços de investigação:
A concessão de serviços públicos é regulada pelo artigo 2.º do decreto-lei n.º 111/2012 no qual surge mencionado enquanto um dos vários contratos públicos. Este contrato pertence à categoria de contratos administrativos e define-se por ser um contrato a título oneroso, pressupondo a existência de um operador económico, o concessionário, que se compromete a executar obras ou a prestar serviços a outra entidade, denominada concedente, que, tal como o nome indica, concede ao concessionário o direito de explorar e retirar frutos económicos de uma determinada infraestrutura pública. Sendo universidade, será uma concessão de serviço público e não de obras públicas.
No momento em que ocorre a concessão, há lugar a uma transferência de poderes próprios de uma pessoa administrativa para um particular (entidade privada ou pública) a fim de que este os exerça por sua conta e risco mas no interesse público (cfr. CAETANO), sendo investido no exercício regular de funções públicas, como a cobrança de taxas, e operando-se uma delegação de serviços públicos (cfr. ESTORNINHO).
Entende o Supremo Tribunal Administrativo neste sentido: a concessão administrativa é um dos modos de gestão de um serviço público, podendo ser definida como um "acto (unilateral, com o consentimento de terceiro, ou contratual) constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual a pessoa titular de um serviço público atribui a outra pessoa o direito de esta, no seu próprio nome, organizar, explorar e gerir um serviço público" - definição dada pelo Supremo Tribunal Administrativo no acórdão n°.01038/07.
No art. 31.º, n.º 1 do CCP são fornecidas três vias possíveis para o procedimento pré-contratual de concessões: o concurso público, o concurso limitado por prévia qualificação e o procedimento de negociação. Permanece ainda a possibilidade da escolha do ajuste direto para a formação de quaisquer contratos, por razões materiais (art. 24.º do CCP).
Vantagens:
Utilização de um regime jurídico mais flexível na prestação do serviço. O regime jurídico administrativo é muito rígido, o que torna a prestação dos serviços muito mais demorada. Com um regime jurídico privado, é possível que se dê maior eficiência à prestação do serviço, e quem ganhará com isso é a população;
A atração do investimento privado faz com que o Estado não precise de investir tantos recurso públicos aquando a realização do serviço;
Possibilidade de se utilizar mecanismos de índole financeira com o intuito de premiar o privado pela boa prestação de serviços. Este mecanismo financeiro contribuirá para que haja uma melhoria significativa do serviço, o que trará uma consequência benéfica para a população que o usufruirá;
Regra geral, o risco transfere-se para a esfera jurídica da entidade privada. Esta transferência é uma das partes integrantes e estruturantes que está por detrás do conceito de concessão - destacando-se a força injuntiva conferida pelo artigo 413.º do CCP, o que acaba por ser vantajoso para o Estado;
A circunstância de se recorrer ao privado faz com que os preços praticados sejam inferiores, já que a concorrência assim o proporciona;
Permite que o Estado concentre o seu foco nos seus objetivos principais - no serviço efetivamente prestado, a sua regulação e fiscalização, salvaguardando o interesse público, deixando para o setor privado as questões táticas e operacionais para prosseguir os objetivos estipulados com o mínimo custo possível. Desta forma, este modelo torna-se muito mais eficiente.
As principais desvantagens da concessão prendem-se com o Risco
O risco é um conceito jurídico indeterminado cuja delimitação conceptual se demonstra difícil. Neste sentido, o legislador comunitário identifica o risco, como a probabilidade de ocorrência de um incidente ou a probabilidade de que um efeito específico ocorra dentro de um período determinado ou em circunstâncias determinadas. Por outro lado, BAPTISTA MACHADO entende que o risco consiste no perigo de um prejuízo que alguém suporta como titular de uma posição jurídica, que todavia convoca a necessidade de destrinçar os termos risco e perigo. Enquanto o perigo é sempre negativo, o conceito de risco, neste domínio, é um conceito de valor semântico ambíguo, uma vez que pode ao mesmo tempo abarcar um perigo ou uma oportunidade lucrativa.
Funcionamento do risco
O concessionário que assume um risco mais elevado vai estar sujeito a uma maior possibilidade de sofrer perdas e não cobrir os investimentos e despesas, por outro lado existe uma maior probabilidade de lucro consideráveis. A entidade a quem é adjudicada uma aquisição de serviços, tem primeiro que se munir dos recursos técnicos e humanos necessários para a execução do contrato, o que se aplica naturalmente às universidades.
Avaliação do risco
partilha de riscos em concessão, deve ser realizado um juízo em que se avaliam dois fatores: o grau de probabilidade de verificação de danos e a sua dimensão ou valor. É necessária avaliação sobre 2 critérios:
-a avaliação quantitativa - abrange as análises financeiras e matemáticas complexas, mas releva para a formulação das propostas dos concorrentes e para a determinação do valor da proposta
- a avaliação qualitativa - que visa uma identificação dos tipos de risco no sentido de os distribuir entre atores públicos e privados.
Desvantagens:
Com efeito o risco e a sua transferência para o parceiro privado são partes integrantes e estruturantes do conceito de concessão , nesta medida a forma como se faz é a seguinte :"a Concessionária assume, expressa, integral e exclusivamente, a responsabilidade por todos os riscos inerentes à Concessão, exceto nos casos especificamente previstos no Contrato de Concessão.
Risco aceitável
Este risco corresponde ao que ocorre no plano de eventos incertos mas previsíveis, uma vez que a assunção total de responsabilidade nestas circunstâncias por parte do privado geraria situações injustas e dissuasoras da colaboração entre setores público e privado pois os operadores económicos não vão ter interesse em realizar de ações comprometidas com a prossecução do interesse público se estiverem obrigados a cumpri-las totalmente e independentemente de desequilíbrios provocados por eventos imprevistos, sem direito a qualquer compensação.
Um risco particularmente perigoso é o Risco Financeiro ou de Financiamento
Este risco consiste em não obter o retorno dos montantes investidos na concessão ou o risco de surgirem atrasos no serviço pontual da dívida por redução do cash flow.
Risco de procura, mercado, utilização ou tráfego:
O risco de procura está intimamente ligado ao conceito clássico de concessão , uma vez que, se o concessionário é pago através de taxas dos utentes do serviço, os cash flows dependerão da procura que o serviço tenha , ou seja se não houver procura não vai haver forma de rentabilizar ,assim este risco apresenta um grande grau de incerteza o serviço pode ter uma procura acima do expectável, o que gerará um lucro superior ao estimado ou por outro lado pode ter uma utilização muito inferior à projetada, resultando numa diminuição das receitas do ente privado.
Uma solução para este risco poderá cair na Partilha do risco no sentido de ser assegurada a prossecução do interesse público com o apoio do investimento de verbas privadas e numa colaboração com mais-valias de performance e eficiência do que a gestão pública direta, deste modo o concessionário ao partilhar a exposição às incertezas do mercado e os possíveis prejuízos não será o único a arcar com as consequências.
2) Criação de parcerias público-privadas::
Globalmente, existe uma tendência crescente para a colaboração entre os sectores público e privado com vista à optimização da criação, desenvolvimento e gestão de obras e serviços das mais variadas naturezas. Dada esta tendência, naturalmente as PPPs têm sido o instrumento contratual de eleição para o efeito.
A Comissão Europeia define o conceito de PPP como a "parceria entre duas ou mais partes que concorda em trabalhar em cooperação para alcançarem um objetivo conjunto ou compatível. Assim existem autoridade e responsabilidade divididas, recursos conjuntos para investimento, passivo, assunção de riscos e ganhos partilhados". Já o Banco Mundial define estas parcerias enquanto "Envolvimento de ambas as partes (Estado e Privado) na constituição de uma entidade autónoma, sendo que as entidades privada e pública repartem a responsabilidade por aspectos desta nova organização ou em alternativa, assumem ambas em conjunto os objetivos a que se propõe a nova entidade. A PPP está assim associada à partilha de risco, responsabilidade e ganhos entre a parte privada e a pública, apenas se justificando quando existe o benefício "value at money" para os contribuintes.
As definições possíveis para descrever aquilo que é uma PPP são imensas e irredutíveis a uma apenas como o Professor Joaquim Miranda Sarmento de resto nos diz: corresponde a um contrato entre o sector público e uma entidade privada em que esta última presta um serviço de acordo com requisitos definidos no contrato e pela qual é remunerada pela entidade pública. Designa-se assim o Estado por concedente e o privado por concessionário.
Ou seja, numa PPP a entidade pública determina os objectivos e outputs desejados com a infra-estrutura ou serviço, da forma mais eficiente, de forma totalmente autónoma. Através da PPP, o privado fica responsável por diversas fases do processo: concepção, construção, financiamento, manutenção e exploração da infra-estrutura ou do serviço.
José Manuel Braz da Silva identifica os principais elementos que definem as PPP como sendo:
Parceria entre setor privado ou outro e o público
Ambos os sectores trabalham em cooperação para alcançar um determinado objetivo.
Existe partilha de riscos e de responsabilidades entre as partes envolvidas.
O objetivo destas parcerias passa por melhorar a eficiência e eficácia dos serviços públicos através da melhoria da qualidade intrínseca proporcionadas aos utentes, assegurando por outro lado a redução dos custos operacionais e alargando e diversificando as receitas provenientes dos serviços oferecidos. Assim sendo, a gestão passa para a esfera do privado - que, à partida, estará em vantagem para desempenhar estas funções - libertando o Estado desta tarefa de gestão. Deste modo, esta colaboração visa rentabilizar e maximizar resultados que, em separado, seriam menos satisfatórios.
Para constituir PPP's, celebra-se um contrato público, com os compromissos, atividades e remunerações estipuladas e a ser pago pelo Estado ou Administração Regional. A primeira iniciativa legislativa para estipular o regime das PPPs em Portugal, foi há quase 20 anos, por meio do decreto-lei nº86/2003, de 26 de Abril.
Tipos de PPP:
Operação e Manutenção
Projeto, Construção e Operação
Construção, Operação e Transferência
Construção, Propriedade e Operação
Vantagens:
A PPP poderão incrementar o "value for money" despendido em infra-estruturas, fornecendo serviços de melhor qualidade;
O conceito de "Value for Money" é um dos aspetos mais importantes a considerar quando se averigua a possibilidade de se aplicar uma PPP. A mudança na administração e de sistema pode vir a proporcionar uma diminuição das despesas, bem como um aumento na efetividade, quando isto ocorre diz-se que houve um aumento do "value for money".
As PPP contribuem para atenuar as restrições orçamentais;
As PPP permite ao sector público evitar os custos de capital, respeitante ao investimento inicial;
As PPP, no seu modo mais comum, estabelecem-se com bases já existentes, ou que vão passar a existir por mera iniciativa privada, isto é, o contrato entre as partes é celebrado com orientação de operação e manutenção, pelo que o público consegue evitar grandes despesas quer seja em construção de edifícios novos, quer seja em montar uma nova organização, pois cabe esse papel ao privado.
Poderão ser reduzidos os custos respeitantes ao ciclo de vida do projeto e o tempo necessário para a implementação do mesmo;
As PPP podem acrescentar qualidade e eficiência às iniciativas implementadas desta forma;
Tendo em conta vários anos de precedente, tem-se vindo a entender que a gestão de entes privados sobre os mesmos institutos
O setor público pode transferir para os privados os riscos relacionados com o financiamento;
A parte privada poderá promover crescimento económico local e oportunidades de emprego.
Desvantagens:
Pese embora as PPPs representem uma forte opção enquanto recurso ao dispor da gestão pública em busca da eficiência, existem ainda alguns dissabores a ponderar.
As PPP exigem uma fase de preparação, estudo, avaliação e negociação bastante demorada que pode retardar a sua execução. Para além disso, esta fase também exige maiores custos para ambas as partes, inclusive nos próprios custos de concurso. De seguida, há que considerar a possibilidade de existir desorçamentação, ou seja, a criação de organismos externos à Administração Pública mas que exercem funções que são convencionalmente do seu pelouro mas que ficam excluídas do Orçamento de Estado. Assim, geram-se encargos futuros para o Estado que podem constituir um perigo de excesso de dívida, que se repercute na margem orçamental para os anos seguintes.
Também os custos de financiamento das PPP podem ser superiores dado que o projeto ao ser promovido por uma entidade pública normalmente consegue financiamento por valores inferiores.
Há que atender ainda às falhas na transparência por estes projetos poderem beneficiar da informação classificada como "informação confidencial de natureza comercial".
Este modelo poderá conduzir a uma situação de monopólio e a custos mais elevados que se podem acabam por refletir na esfera dos utentes que utilizem os serviços públicos.
Outro aspecto fundamental a ter em mente ao pensar numa parceria público-privada seria o risco adjacente à mesma. Ora, o Professor Braz da Silva descreve o risco como sendo: "(...) a probabilidade de um evento acontecer, que terá como consequência, em caso de ocorrência, a divergência entre as condições actuais do projecto e aquelas que foram previstas, aquando da estimativa de benefícios e custos.".
Para promover o sucesso deste projeto há, portanto, que gerir o risco. Para isso, há que identificar os riscos relevantes para o projeto bem como analisar a sua magnitude. Posteriormente, há que compreender a dimensão da afetação do risco na medida em que os parceiros do contrato saibam lidar com ele. Será fundamental ainda procurar estratégias para poder mitigar o nível de risco. Por fim, há que controlar e fazer a revisão dos riscos identificados em função das mudanças que se possam verificar.
Note-se ainda que na eventualidade de se dar alguma ocorrência inesperada e indesejada, os próprios contribuintes também se poderão ver implicados, adquirindo responsabilidades acrescidas.
Casos de PPP no âmbito da Educação:
Já são conhecidas em Portugal diversas instituições de ensino básico que comportam este modelo de parceria público-privada, entre estas, o Colégio de Calvão em Aveiro.
Atentemos então a este exemplo de uma escola católica que emanou resultados brilhantes quanto à poupança gerada ao Estado. Trata-se de uma parceria público-privada que já conta com 50 anos de atividade. Esta escola foi considerada "extremamente vantajosa para o Estado" visto que lhe poupa valores na ordem dos 1,3 milhões de euros.
O responsável por este colégio constatou que uma escola privada com contrato de associação, gasta, por aluno, cerca de metade do valor médio que um aluno custa ao Estado. Efetivamente, neste caso de sucesso, cada aluno fica mais 3000 euros mais barato ao Estado sob forma de ensino em parceria público-privada.
Conclusão:
Tomando em consideração os motivos supra mencionados, a equipa considera que tanto o recurso a concessões como a PPP's seria benéfico para o ensino nas universidades públicas portuguesas.
Para além disto, ambos os regimes, de concessões e PPP, são abrangentes ou suficientemente abrangentes para se enquadrarem as universidades públicas, através do contrato para realizar um serviço público, art. 2.º n.º4 d) Decreto-Lei n.º111/2012.
O entendimento atual da natureza jurídica das universidades não levanta grandes questões relativamente à admissibilidade deste regime, este regime não impede que se realizem universidades privadas, mas face à abertura estadual para este tipo de contratos seria benéfico para ambas partes.
Relativamente ao artigo 76.° da CRP, este também não reflete nenhum impedimento ao regime proposto, antes pelo contrário, seria uma forma de ter em especial cuidado as necessidades referidas no n.º1 deste artigo, sendo que não iria interferir com o n.º2, por não prever interferência na própria gestão das Universidades.
A posição defendida pode não parecer introduzir grandes mudanças práticas, mas iria proporcionar uma evolução positiva na qualidade das universidades, sem interferir com a CRP, nem provocando uma alteração drástica no regime.
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Bibliografia e webgrafia:
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, I, 4.ª ed., Almedina, 2021
REBELO, Marcelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, vol I, 2ª ed., Pedro Ferreira Editor, Lisboa, 1995
SILVA, José Manuel Braz da, Parcerias Público-Privadas, Almedina, 2016
Parecer do Conselho Consultivo da PGR: URL <https://www.dgsi.pt/pgrp.nsf/-/2E3125E04B33F9AD8025829700366F5A>
COUTINHO, Luís Pereira, Problemas relativos à natureza jurídica das Universidades e das Faculdades: URL <https://www.icjp.pt/content/problemas-relativos-natureza-juridica-das-universidades-e-das-faculdades>
Acórdão STA 0862/07 de 21/05/2008: https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e6f93a91ae65ca0f8025745d0051d061?OpenDocument&ExpandSection=1
https://rr.sapo.pt/noticia/politica/2022/06/22/como-se-explica-o-fim-das-parcerias-publico-privadas-na-saude/289321/
https://www.jornaldenegocios.pt/opiniao/detalhe/qual_eacute_o_problema_das_parcerias_puacuteblico_privadas
https://universcidade.pt/reg-fundacional/
https://www.dn.pt/dossiers/sociedade/grande-investigacao-dn/noticias/o-que-e-uma-ppp-1754463.html
https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/309-a-2007-683003
https://digitalis-dsp.uc.pt/bitstream/10316.2/43588/3/Lições%20de%20Direito%20Administrativo-5a.preview.pdf
https://www.investopedia.com/terms/p/public-private-partnerships.asp#toc-advantages-and-disadvantages-of-public-private-partnerships
https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/20458/1/Concess%C3%B5es%20de%20Obras%20e%20Servi%C3%A7os%20-%20Risco%20e%20Remunera%C3%A7%C3%A3o.pdf#page15
https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/o_problema_da_natureza_das_universidades.pdf
https://agencia.ecclesia.pt/portal/educacao-escolas-catolicas-afirmam-que-parceria-publico-privada-gera-poupancas-incriveis-ao-estado-c-video/
Trabalho elaborado por:
Bernardo Pereira de Lima nº66108
Carlota Monjardino nº64415
Gonçalo Avelar Henriques nº 66080
Henrique Matos nº 66330