A admissibilidade do intervencionismo do Poder Executivo na esfera decisória de uma Autoridade Pública Independente

I. Enquadramento

Recentemente, houve o lançamento da obra literária "O Governador", de cuja constam as memórias do ex-Governador do Banco de Portugal, Carlos Costa, na década que esteve no cargo [1], por semelhança com altas personalidades do Estado, que publicaram obras do mesmo cariz, como Jorge Sampaio ou Aníbal Cavaco Silva. Por ocasião, vieram a público alegadas pressões do Senhor Primeiro-Ministro, António Costa, de forma a manter a Senhora Engenheira Isabel dos Santos na Administração do Banco BIC [2] e alegadas interferências na venda do Banif [3].

Consequentemente, parece-me uma questão pertinente a analisar, em termos de Direito Administrativo, sem prejuízo de existir uma dimensão de Direito Constitucional relevante, cuja será integrada no presente estudo.

II. Génese, estatuto constitucional e estatuto administrativo do Banco de Portugal

O Banco de Portugal foi criado por decreto Régio, a 19 de novembro de 1846, com a função de banco comercial e banco emissor, resultando da fusão do Banco de Lisboa (banco comercial e emissor) e da Companhia de Confiança Nacional (sociedade de investimento especializada no financiamento da dívida pública), com a natureza de sociedade anónima e com estatuto maioritariamente de direito privado, cujo se manteve até à sua nacionalização em 1974 [4].

O Banco de Portugal, na sua génese, integrava a Administração indireta do Estado, stricto sensu, sendo que, posteriormente, "evoluiu" para uma entidade independente, passando, igualmente, para a esfera da administração autónoma. Isto, pois, o Banco de Portugal estava, tradicionalmente, "sujeito às orientações governamentais e ao enquadramento do plano. A eliminação da vinculação da política monetária e financeira do Banco de Portugal pela Lei do Orçamento e pelos objetivos definidos nos planos e nas diretivas do Governo, a que a anterior redação do texto fazia referência, residiu no facto de o Tratado de Maastricht (art. 107.º) apontar para a independência dos bancos centrais nacionais relativamente a instruções dos «governos dos Estados-membros ou de qualquer outra entidade». De facto, a UEM [União Económica e Monetária] implicou o estabelecimento da independência dos bancos centrais na definição e condução das suas funções como autoridades monetárias e a focalização das suas funções essencialmente na manutenção da estabilidade dos preços" [5].

A independência do Banco de Portugal "traduz-se designadamente na irremovilidade da sua direção, na não sujeição a instruções ou orientações nem a uma tutela de mérito do Governo, na disponibilidade de recursos próprios e na sua autonomia financeira" [6]. Acresce mencionar que, além das funções supramencionadas, o Banco tem ainda a seu cargo o papel de "entidade reguladora e supervisora da atividade bancária" [7].

O Banco de Portugal é um "órgão constitucional em sentido próprio" [8], porém, a própria Lei Fundamental não refere nada quanto à sua natureza institucional e é, igualmente, omissa quanto ao seu estatuto jurídico-público. A sua natureza institucional reflete-se "no facto do Banco de Portugal ser classificado como uma entidade administrativa e não propriamente uma entidade empresarial, visto que não presta serviços bancários no mercado e que as operações de natureza bancária por ele realizadas (operações sobre reservas de ouro e divisas, depósitos das instituições de crédito) são um instrumento das suas funções públicas como banco central e como autoridade monetária" [9]. O estatuto jurídico-público do Banco de Portugal "é (e não pode deixar de ser) uma instituição de natureza jurídico-pública, de tipo institucional [10].

O Banco de Portugal, na sua respetiva Lei Orgânica, a Lei n.º 5/98, com modificações introduzidas ao longo do tempo, no seu artigo 1.º consagra que a sua entidade é de «uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e de património próprio». No entanto, não tem sido pacífico o entendimento quanto à natureza jurídica do Banco de Portugal. Alguma doutrina considera que o Banco é uma "autoridade forte", fruto das regras que sustentam a sua independência [11]. Outro setor da doutrina considera o Banco de Portugal como um instituto público [12]. Existe, ainda, o entendimento de que o Banco de Portugal deve ser qualificado como uma entidade administrativa independente [13]. Por fim, entende-se, ainda, que o Banco de Portugal é uma Autoridade Pública Independente, na sequência da sua criação ser realizada expressamente pela Constituição [14].

De acordo com o meu entendimento, considero o Banco de Portugal como uma Autoridade Pública Independente, em razão de ser criado ao abrigo e com fundamento num preceito da Lei Fundamental, merecendo, nestes termos, a mesma "dignidade constitucional" que os órgãos de soberania, em consonância com a Professora Maria Lopes Cardona [15].

III. Administração Independente: Enquadramento, densificação e caracterização

A Administração Independente, à qual pertence o Banco de Portugal, tendo em conta a presente linha de raciocínio, é "um novo modo de ser da Administração Pública" [16].

Embora se trate de um modelo "novo", os seus contornos e recortes estão, ainda, por identificar e densificar [17]. Ainda assim, a Administração Independente pode-se definir como um "conjunto de instâncias administrativas situadas fora da órbitra do Governo, de um departamento ministerial ou dos seus delegados, e que recebem a missão de efetuar a regulação de um determinado setor da vida em sociedade, na "interface" da sociedade civil e do poder político" [18].

A relação jurídica que a administração independente "estabelece com os órgãos do poder político, nomeadamente com os órgãos de soberania, observa-se que a mesma se caracteriza por uma ausência de vínculos de sujeição da primeira em relação aos segundos, seja no âmbito do exercício das suas competências, seja quanto ao estatuto dos seus titulares. Isto significa que, em primeiro lugar a administração em análise não se encontra, tal como se antecipou, subordinada à direção hierárquica do Governo (diversamente do que sucede com a administração direta). Tão-pouco se encontra sujeita à sua orientação, ou "indirizzo" (contrariamente ao que ocorre com a administração indireta). E, finalmente, não se encontra submetida a formas de tutela ou controlo de legitimidade ou mérito (ao invés do que se perfila com a administração autónoma). Significa, em segundo lugar, que a mesma administração não responde funcional ou politicamente perante o Parlamento (ou qualquer outro órgão), ao invés do que sucede com o Governo, na sua qualidade de órgão superior da Administração Pública. Significa, também, em terceiro lugar, que o processo de designação dos respetivos titulares deve respeitar certos requisitos pessoais e assegurar, nesse contexto, mínimos de idoneidade objetiva para o exercício do cargo, impondo-se igualmente a garantia da sua inamovibilidade e irresponsabilidade pelas posições ou condutas que assumam no desempenho das suas funções" [19].

Nestes termos, a sua ação apresenta uma "independência em relação aos interesses em causa e um suplemento de imparcialidade e neutralidade face aos eventuais conflitos de interesses" [20].

IV. Da qualificação à admissibilidade da intervenção do Poder Executivo

Para efeitos da realização do presente artigo, será estudada uma eventual interferência junto do Banco de Portugal por parte do Primeiro-Ministro, no entanto, e sublinho, nada se encontra provado. Quanto à alegada pressão junto do Governador do Banco de Portugal, o Senhor Primeiro-Ministro já veio desmenti-la e moveu, inclusivamente um processo judicial contra este, por considerar, segundo o próprio, que "as declarações que o Dr. Carlos Costa referiu a meu respeito são ofensivas do meu bom nome, da minha honra e da minha consideração".

Quanto à alegada pressão do Primeiro-Ministro junto do Governador do Banco de Portugal.

Alegadamente, o Senhor Primeiro-Ministro terá, junto do Governador, exercido um poder de direção. Ora, e desde logo, um poder de direção "consiste na faculdade de o superior dar ordens e instruções, em matéria de serviço, ao subalterno" [21]. No caso, teria sido dada uma ordem, dado que esta se traduz "em comandos individuais e concretos: através delas o superior hierárquico impõe aos subalternos a adoção de uma determinada conduta específica. Podem ser dadas verbalmente ou por escrito" [22].

No entanto, não é correto reconhecer esta hipótese, por razões de legalidade. O Governo, junto da Administração Independente, não tem qualquer poder de direção, pelo que inexiste qualquer hierarquia administrativa [23]. Acresce mencionar quanto a este ponto, que o Governador do Banco de Portugal, embora seja nomeado pelo Governo [24], tem autonomia deste, pelo que se determina a inexistência de hierarquia. Fica, assim, provado a não admissibilidade legal da interferência do Governo.

Poderá apenas ser uma questão interpretativa? Ora, o princípio da unidade de ação, consagrado constitucionalmente, deve entender-se "como um princípio geral de direito administrativo que visa modelar, configurar e ordenar as regras de funcionamento e de ação de toda a Administração Pública nela se incluindo a Administração Independente composta por entidades administrativas independentes" [25]. No entanto, e tendo em conta a supramencionada qualificação atribuída ao Banco de Portugal, determina-se a inaplicabilidade do princípio, dado que "estas Autoridades não são, pois, entidades integradas na Administração Pública pelo que, por tal razão não estão vinculadas a observar o princípio da unidade de ação prevista na Constituição" [26].

O artigo 201.º da Constituição da República define as competências do Primeiro-Ministro. No entanto, não parece existir em qualquer uma, de forma explícita ou implícita, um fundamento para a intervenção do Primeiro-Ministro. É discutível, eventualmente, que se encontre na última alínea um fundamento, dado o estatuto constitucional do Banco de Portugal de equiparação a um órgão de soberania. Nesta linha de raciocínio seria quase como uma intervenção junto dos Tribunais [27], a título exemplificativo. Nestes termos, não é admissível.

Tendo em conta o estudo desenvolvido até este ponto, e salvo melhor opinião, não parece existir qualquer fundamento constitucional ou legal que fundamente a intervenção do Primeiro-Ministro.

Nestes termos, e tendo em conta o estatuto constitucional do Banco de Portugal, em termos acima tratados, parece-se concluir-se que, eventualmente, possa ter sido, efetivamente, uma intromissão política indevida.

Ora, uma intromissão política indevida, no caso, representa uma intromissão por parte do poder político que não é, em razão da presente exposição, admissível de forma constitucional e legal, dado que o Banco de Portugal apresenta independência em relação ao Governo [28]. Nestes termos, a possível intromissão do Governo é bastante grave, pressionando Carlos Costa, de forma a manter a Senhora Engenheira na Administração. A conduta recente do Primeiro-Ministro parece mostrar a intromissão dado que, e segundo Carlos Costa, foi-lhe enviado um SMS da parte do Primeiro-Ministro, reconhecendo a inoportunidade do afastamento da Sra. Engenheira Isabel dos Santos [29].

Quanto à alegada interferência na esfera decisória do Banco de Portugal na venda do Banif.

Ora, Carlos Costa afirma que António Costa, sem o seu conhecimento e sem que nada estivesse decidido, enviou uma carta a Jean-Claude Juncker, presidente da Comissão Europeia, bem como ao líder do Banco Central Europeu, Mário Draghi, da qual o ex-Governador só teve conhecimento através do próprio Banco Central, no período em que ainda estava a ser elaborado o processo final de apresentação de propostas para a compra do Banif. Com esta carta, e através do contacto do Primeiro-Ministro, houve pressão, e mesmo uma decisão, de venda ao Santander [30].

A confirmar-se tal pressão, esta não é admissível, contrariando o Tratado da Comunidade Europeia a que Portugal está vinculado, cujo estatuí: "No exercício dos poderes e no cumprimento das atribuições e deveres que lhes são conferidos pelo presente Tratado e pelos Estatutos do SEBC, o BCE, os bancos centrais nacionais ou qualquer membro dos respetivos órgãos de decisão não podem solicitar ou receber instruções das instituições ou organismos comunitários, dos Governos dos Estados-Membros ou de qualquer outra entidade" [31]. Acresce mencionar que, também, o Governo, está vinculado a não interferir junto do Banco de Portugal, igualmente no Tratado que instituí a Comunidade Europeia: "As instituições e organismos comunitários, bem como os Governos dos Estados-Membros, comprometem‑se a respeitar este princípio e a não procurar influenciar os membros dos órgãos de decisão do BCE ou dos bancos centrais nacionais no exercício das suas funções" [32].

Nestes termos, o Governo teve uma interferência ilícita na venda do Banif ao Santander, interferindo na esfera decisória do Banco de Portugal. Acresce mencionar que o Governo poderá, eventualmente, ter usurpado a competência decisória do Banco, dado que houve efetivamente uma decisão de venda ao Santander.

No presente estudo, e confirmando-se a intervenção do Governo, esta é uma situação bastante grave.

V. Magnitude das consequências da intervenção do poder Executivo

Considerando as evidências e pressupondo a efetividade da intromissão do Governo, existem consequências.

Ora, e caso haja efetiva prova, há que levantar alguns cenários consequentes. Acresce mencionar que, dada a natureza do órgão as consequências se reflitam, particularmente, na esfera do Direito Constitucional, cujas serão acrescidas ao presente estudo por razões de completude.

Caso seja efetivamente provado, e dado que o Primeiro-Ministro é um membro do Governo, tem aplicabilidade o artigo 117.º da Constituição da República, dado o cargo de Primeiro-Ministro está no âmago do conceito de «cargo político» [33]. Ora, nestes termos, os "titulares de cargos políticos respondem política, civil e criminalmente pelas ações e omissões que pratiquem no exercício das suas funções", nos termos do número 1 do artigo 117.º. Quanto à efetivação da responsabilidade criminal de membros do Governo, tem aplicabilidade o artigo 196.º da Constituição da República. Se, no seguimento da investigação do Ministério Público, houver uma acusação definitiva, cabe à Assembleia da República determinar se, para a continuidade do processo, deve o membro do Governo ser suspenso, sendo que, quando se trate de crime com moldura penal superior a três anos, a decisão de suspensão é obrigatória. Acresce mencionar que, no caso de suspensão de funções, o membro do Governo é substituído nas suas funções nos termos do artigo 185.º da Lei Fundamental.

Outra possibilidade é que o livro possa, eventualmente, ser uma operação para desacreditar o Primeiro-Ministro, atingindo a sua honra e a sua credibilidade política, afastando-o do cargo. Caso nada seja investigado, e consequentemente provado, creio que, a título pessoal, e levando em linha de raciocínio a leitura de várias notícias para a realização do presente artigo, esse objetivo já foi conseguido. Ora, e caso o Presidente da República considere que o Primeiro-Ministro, António Costa, já não apresenta, de facto, credibilidade e idoneidade para estar à frente do cargo, pode tomar algumas decisões. Nos termos da alínea g) do artigo 133.º da Lei Fundamental, o Presidente da República pode considerar que o Primeiro-Ministro já não tem condições para continuar no cargo, e exonerá-lo, em conjugação com o artigo 186.º/1 do mesmo diploma, nomeando um novo líder do Executivo, tal como se encontra previsto no número 4 do mesmo preceito. Nos termos da mesma norma de competência do Presidente da República, e ao seu abrigo, este pode considerar que o Governo já não tem condições para continuar e demiti-lo, cuja decisão apenas pode ser tomada para assegurar o regular funcionamento das instituições democráticas, ouvindo o Conselho de Estado, nos termos do artigo 195.º/2 da Lei Fundamental, conjugado com o artigo 145.º, al. b) do mesmo diploma. O Presidente da República pode, eventualmente, decidir dissolver a Assembleia da República, nos termos da alínea e) do artigo 133.º da Constituição da República, ouvindo o Conselho de Estado, nos termos do artigo 145.º, al. a), bem como todos os partidos nela representados, e respeitando os limites impostos pelo artigo 172.º. Esta possibilidade poderia, eventualmente, ser uma solução para uma crise política, cuja seria resolúvel com a dissolução do órgão parlamentar. A este respeito, e acresce mencionar, "não podendo o PR [Presidente da República] demitir livremente o Governo, ele só pode afastar um Governo que tenha perdido todo o crédito político, mediante a dissolução da AR [Assembleia da República] em cuja maioria o Governo assente" [34].

Pela parte do Primeiro-Ministro, pode, o próprio considerar que já não tem condições para se manter no cargo, apresentando um pedido de demissão, cujo necessita de aceitação por parte do Presidente da República, nos termos da alínea b) do número 1 do artigo 195.º da Constituição da República, o que leva à demissão do Governo, nos termos do mesmo preceito.

Estudadas estas possibilidades, sem prejuízo da eventual existência de outras, é visível que a questão suscitada pelo ex-Governador do Banco de Portugal pode ter consequências de grande magnitude no sistema político português.

VI. Termo

Em suma, no presente estudo, procurou-se abordar a eventual admissibilidade de uma intervenção do Primeiro-Ministro junto do Banco de Portugal, de cujo desenvolvimento, se conclui que não era admissível, tanto em termos constitucionais, como em termos legais, violando legislação nacional e internacional.

É igualmente importante que as situações enunciadas sejam devidamente investigadas, de forma a que não restem incertezas acerca de uma eventual ingerência do Primeiro-Ministro na capacidade decisória do Banco de Portugal, dado que, e tal como diferencia a Professora Marta Santos Vieira, "uma coisa é articular posições e estratégias, e quanto a isso não há dúvida nenhuma de que essa deva ser a relação institucional entre um Primeiro-ministro e Governador do Banco de Portugal; outra coisa, muito diferente, foi a obstinação e pressão do Dr. António Costa sobre o Governador do Banco de Portugal em situações que eram desvantajosas para a banca e para o país" [35].

Referências:

[1] Carlos Costa esteve no cargo na década de 2010 a 2020, correspondente a dois mandatos como Governador.

[2] Alegadamente, o Primeiro-Ministro interveio para promover a manutenção da estabilidade das relações diplomáticas entre Portugal e Angola. Vide, a este respeito, Diogo Cavaleiro, "Carlos Costa recebeu SMS de António Costa: "É o primeiro-ministro a confirmar a tentativa de intromissão junto do Banco de Portugal"", Expresso, publicado a 15 de novembro às 18 horas e 52 minutos, com atualização da informação às 19 horas e 15 minutos do mesmo dia.

[3] Alegadamente, a venda do Banif foi comunicada a instâncias europeias pelo Primeiro-Ministro, sem que houvesse uma decisão definitiva da parte do Governador do Banco de Portugal. Vide, a este respeito, Agência Lusa, "Banif. Ex-governador acusa Costa de enviar carta a Bruxelas sem o seu conhecimento", Observador, publicado no dia 16 de novembro às 19 horas e 11 minutos.

[4] Cfr. o separador "História" do sítio da internet do Banco de Portugal.

[5] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra, 2007, p. 1084.

[6] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra, 2007, p. 1084.

[7] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra, 2007, p. 1084.

[8] Vide, a este respeito, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra, 2007, p. 1085.

[9] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra, 2007, p. 1085.

[10] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra, 2007, p. 1085.

[11] A este respeito, vide, Vital Moreira em "Auto-regulação profissional e administração pública", Coimbra, p. 87; José Lucas Cardoso em "Autoridades administrativas independentes e a Constituição", p. 365.

[12] Cfr. António Carlos dos Santos, Maria Eduarda Gonçalves e Maria Manuel L. Marques, "O Direito Económico", Coimbra, 1998, p. 502.

[13] Vide, a este respeito, Rui Manchete em "O estatuto e Regime das entidades reguladoras em especial dos Bancos Centrais", in IX Congresso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, p. 16.

[14] Cfr. Maria Celeste Ferreira Lopes Cardona, "Contributo para o Conceito e Natureza das Entidades Administrativas Independentes", 2014, pp. 627 a 630 e pp. 639 a 643. Vide, ainda, Carlos Blanco de Morais, "As Autoridades Independentes na Ordem jurídica Portuguesa", Revista da Ordem dos Advogados, 2001, n.º 61, p. 104.

[15] Vide, a este respeito, Maria Celeste Ferreira Lopes Cardona, "Contributo para o Conceito e Natureza das Entidades Administrativas Independentes", 2014, pp. 44 a 45 e p. 643.

[16] Cfr. Carlos Blanco de Morais, "As Autoridades Independentes na Ordem Jurídica Portuguesa", Revista da Ordem dos Advogados, 2001, n.º 61.

[17] Parada Vasquez, "Las administraciones independientes", Civitas, p. 635.

[18] Cfr. J. L. Quermonne, "L'appareil administratif de l'État", Paris; Vital Moreira, "Administração Autónoma e Associações Públicas", Coimbra, p. 137; Diogo Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, Almedina, 4.ª Edição, 1994, pp. 301 e ss; B. Coutier, "Les independet agencies americaines", em "Review Internationnale de Droit Administratif", n.º 51, pp. 143 e ss; M. J. Guédon, "Les autorités administratives indépendantes", em LGDJ, n.º 65, pp. 305 e ss.

[19] Carlos Blanco de Morais, "As Autoridades Independentes na Ordem jurídica Portuguesa", Revista da Ordem dos Advogados, 2001, n.º 61, pp. 105 e 106.

[20] Cfr. Maria Celeste Ferreira Lopes Cardona, "Contributo para o Conceito e Natureza das Entidades Administrativas Independentes", 2014, p. 30.

[21] Diogo Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, Almedina, 4.ª Edição, 2015, p. 674.

[22] Diogo Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, Almedina, 4.ª Edição, 2015, p. 674.

[23] Cfr, Carlos Blanco de Morais, "As Autoridades Independentes na Ordem jurídica Portuguesa", Revista da Ordem dos Advogados, 2001, n.º 61, p. 105.

[24] Cfr. artigo 27.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal.

[25] Maria Celeste Ferreira Lopes Cardona, "Contributo para o Conceito e Natureza das Entidades Administrativas Independentes", 2014, p. 42.

[26] Cfr. Maria Celeste Ferreira Lopes Cardona, "Contributo para o Conceito e Natureza das Entidades Administrativas Independentes", 2014, p. 46; para uma melhor compreensão do estatuto destas entidades vide as páginas 44 e 45 da tese de doutoramento da Professora Maria Celeste Ferreira Lopes Cardona.

[27] Enquanto órgão de soberania, nos termos do artigo 110.º/1 da Constituição da República.

[28] Excetua-se, contudo, a nomeação do Governador, em termos acima explícitos, a que acresce a nomeação do Conselho de Administração.

[29] Cfr. Alberto Teixeira, "Carlos Costa acusa António Costa de "tentativa de intromissão do poder político junto do Banco de Portugal", ECO, publicado a 15 de novembro com atualização da informação às 20 horas e 51 minutos do mesmo dia.

[30] Cfr. Agência Lusa, "Banif. Ex-governador acusa Costa de enviar carta a Bruxelas sem o seu conhecimento", Observador, publicado a 16 de novembro, às 19 horas e 11 minutos.

[31] Vide, a este respeito, o artigo 108.º do Tratado institutivo da Comunidade Europeia.

[32] Cfr. o artigo 108.º do Tratado institutivo da União Europeia.

[33] Vide, a respeito da densificação do conceito, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Vol. II, 4.ª Edição, Coimbra, 2010, pp. 117 e 118.

[34] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", Vol. II, 4.ª Edição, Coimbra, 2010, pp. 183 e 184.

[35] Vide, a este respeito, o excelente artigo escrito pela Professora Marta Santos Vieira, com cujo título "Costa versus Costa: quem não quer ser lobo não lhe vista a pele", Observador, publicado a 24 de novembro às meia-noite e 7 minutos.