A Discricionariedade Administrativa

A discricionariedade pode ser descrita como a uma liberdade conferida por lei á Administração Pública para que esta tenha a opção de escolha de entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis aquela que em, em concreto, se apresente como a mais adequada á prossecução do fim legal. Esta não constitui ao princípio da legalidade, presente no artigo 3º do código de procedimento administrativo (CPA), pois, no exercício do poder discricionário, a Administração Pública apenas pode praticar o ato que a lei haja autorizado o órgão administrativo a praticar e esse é o que, no entender do órgão, o que melhor se aplica á satisfação do interesse público.

A lei nem sempre regula da mesma maneira os atos a praticar pela Administração, pelo que umas vezes concretiza tudo ao pormenor e noutro casos não o faz, e prefere habilitar a Administração Pública para efetuar uma escolha mediante a realidade á qual aquele ato se terá de adequar.

Segundo o entendimento do Professor Diogo Freitas do Amaral a Administração deu um grande passo, uma vez que este veio a crer na inexistência de poderes vinculados ou mesmo poderes discricionários, ou seja, o mesmo rejeita estes conceitos binários pois qualquer ato administrativo tem uma margem de discricionariedade e de vinculação. Para Freitas do Amaral os atos administrativos são sempre o resultado de uma combinação entre o exercício de poderes vinculados e poderes discricionários (como fim que deve ser prosseguido, a competência do órgão administrativo para exercer o poder, e o conteúdo que deve respeitar princípios como o da imparcialidade e da proporcionalidade), assim sendo, quase todos os atos administrativos são simultaneamente vinculados e discricionários, dependendo do aspeto em apreço.

A razão da discricionariedade prende-se, principalmente, como o facto de o legislador reconhecer que não lhe é possível prever todas as circunstâncias de atuação da Administração. Assim, o poder discricionário é um poder derivado da lei pois só existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura. É ainda de salientar que também o poder discricionário é controlado, apesar de não serem tão intensos são suficientes como o controlo da legalidade, mérito administrativo (se a atuação foi ou não oportuna), controlo administrativo (por parte dos órgãos da administração) e controlo jurisdicional (por parte dos tribunais).

O artigo 3º/2 do CPA, Princípio da Legalidade, integra o poder discricionário como uma modalidade do princípio supra mencionado. Assim sendo, Administração nunca é livre, mesmo quando a esta tem a possibilidade de escolher a mesma está condicionada pelos fins legais dessa mesma escolha e se existir uma violação desse fim, há uma violação da lei.

Apesar do disposto, autores clássicos como é o caso de Marcelo Caetano admitiam a discricionariedade como um poder livre e situado é margem da lei, e, portanto, era possível á Administração fazer o que pretendesse na ausência de lei, e que a mesma não poderia ser controlada pelos tribunais (administração agressiva). Acrescenta ainda, que a discricionariedade configura uma modalidade de exceção ao Princípio da Legalidade, pelo que a Administração Pública no momento em que não se encontrasse submetida aos poderes vinculados poderia atuar da forma que entendesse como a melhor. Considerava então, que não se tratava de discricionariedade, mas sim de arbitrariedade.

Dentro da realidade jurídica da discricionariedade podem ser identificadas várias modalidades da mesma, das quais podem enumerar-se, em primeiro lugar a discricionariedade de ação, que se caracteriza pela escolha da Administração entre agir ou não; em segundo lugar a discricionariedade de escolha, que pode ser caracterizada pela liberdade de opção entre duas ou mais possibilidades de atuação presentes na lei; e por fim a discricionariedade criativa que diz respeito á criação de uma atuação alternativa concreta ainda que dentro das medidas e limites jurídicos aplicáveis.

É ainda de referir a divergência doutrinária presente entre as duas correntes de doutrina nomeadamente a Doutrina Monista, que considera apenas a existência da discricionariedade, e a Doutrina Dualista, esta por sua vez, divide a discricionariedade em duas modalidades sendo as mesmas, a Margem de livre apreciação quando existe um conceito indeterminado na previsão da norma, e quando se tratar de um conceito indeterminado na estatuição da norma será aplicada a modalidade de discricionariedade criativa.

Maria Gomes, sub15

Bibliografia:

Diogo Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", V2

Sérvulo Correia, "Noções de Direito Administrativo", V1

Marcello Caetano "Manual de Direito Administrativo II"