O princípio da igualdade: introdução ideológica e análise ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de janeiro de 1990, numa perspetiva de direito de acesso a cargos públicos
1. Princípio da igualdade – introdução ideológica
A ordem jurídica portuguesa consagra, em diversos planos normativos e com diferentes amplitudes, o valor da igualdade enquanto princípio geral de Direito, a ser seguido em todos os campos de aplicação, necessariamente oponível a todos os cidadãos (incluindo ao próprio legislador). O princípio da igualdade não se circunscreve à exigência de aplicação da lei de modo igual pelos órgãos administrativos e jurisdicionais, envolvendo também uma imposição de igualdade na própria lei ou através da lei[1].
De máximo grau de amplitude, este princípio encontra-se previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa (sem prejuízo da mesma eficácia material de outras normas constitucionais específicas – vejam-se os artigos 9.º, alínea h); 36.º, números 3 e 4; 50.º, números 1 e 2; 55.º, número 2; 58º, número 2, alínea b) e 59.º, todos da Constituição da República Portuguesa):
- Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
- Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
A par da enunciação constitucional, este princípio encontra também previsão em legislação supraconstitucional (note-se o título III da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, nomeadamente o seu artigo 20.º, que sabemos integrar a ordem interna, nos termos do número 4 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa), e em legislação infraconstitucional (de maior relevo para o estudo a ser realizado, note-se o artigo 6.º do Código do Procedimento Administrativo, que impele aos órgãos administrativos uma atuação conforme ao princípio da igualdade, em extensão do disposto no número 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa).
O princípio da igualdade determina, em sentido objetivo, que se trate de modo igual o que é juridicamente igual e de modo diferente o que é juridicamente diferente, na medida da diferença. Assim, tanto a jurisprudência como a doutrina portuguesas têm vindo a reconhecer a projeção deste princípio em duas dimensões: uma dimensão negativa (a.) e outra positiva (b.).
a) Proibição de discriminação: como categoriza o Professor DIOGO FREITAS DO AMARAL, uma medida é discriminatória quando estabeleça uma diferenciação de tratamento para a qual, à luz do objetivo que visa prosseguir, não exista justificação material para essa discriminação[2]; o Supremo Tribunal de Justiça vem desenvolver esta dimensão, com apoio na doutrina dos Professores GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, afirmando que a proibição de discriminação proíbe a legitimação de "quaisquer diferenciações de tratamento entre cidadãos baseadas em categorias meramente subjetivas ou em razão dessas categorias"[3].O Professor MARCELO REBELO DE SOUSA distingue, ainda, dois sentidos[4]:
- Sentido negativo: não introduzir igualdade no que deve ser desigual e não introduzir desigualdade no que deve ser igual;
- Sentido positivo: tratar igualmente o que deve ser igual e impedir que outrem trate desigualmente o que deve ser igual.
b) Obrigação de diferenciação: esta dimensão assenta no pressuposto de que a igualdade não deve ser uma realidade absoluta – deve tratar-se, como já referido, de forma desigual o que for juridicamente desigual; pressupõe-se, então, "a eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural"[5]. Segundo DIOGO FREITAS DO AMARAL, este pressuposto encontra-se até na própria Constituição da República Portuguesa e em legislação ordinária, com a previsão e adoção de medidas especiais de proteção em relação a classes ou indivíduos mais desfavorecidos, e que, devido a condições físicas e/ou económico-sociais, careçam de maior proteção[6].
Para que o princípio da igualdade se encontre verdadeiramente em funcionamento, é necessário averiguar: o fim visado pela medida a adotar; as situações que, para atingir tal fim, possam ser objeto de tratamento igual ou desigual; e a avaliação da razoabilidade da igualdade ou desigualdade de tratamento entre duas situações. Logicamente, se o tratamento igual ou desigual for razoável, não estamos perante uma violação do princípio da igualdade. Pelo contrário, se não for razoável, há uma violação do princípio da igualdade[7].
2. Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de janeiro de 1990, numa perspetiva de acesso a cargos públicos e de violação do princípio da igualdade
Cabe, em primeiro, realizar uma breve enunciação da matéria de facto. O Autor, juiz auxiliar no Tribunal Administrativo do Círculo de X, "veio impugnar, em sede de contencioso eleitoral, os despachos de 9 de novembro de 1989 e de 24 de outubro de 1989 do Senhor Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, pelos quais se denegou capacidade eleitoral passiva aos juízes auxiliares daquele Tribunal na eleição dos respetivos representantes no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (cite-se a alínea e) do número 1 do artigo 99.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), e se indefere a reclamação (…) do ora recorrente na mesma matéria." [8] Pede o Autor a anulação dos despachos:
a) Por violação de lei relativamente à norma do artigo 99.º, número 1, alínea e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais; e por violação dos artigos 77.º; 96.º e 108.º do mesmo Estatuto;
b) Por violação de lei em relação às normas dos artigos 6.º; 56.º, alínea d) e 57.º, número 1 da Lei n.º 21/85 (Estatuto dos Magistrados Judiciais), bem como do artigo 85.º da Lei n.º 38/87 (Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais);
c) Por violação dos princípios constitucionais da independência dos tribunais e da inamovibilidade dos juízes, constantes dos artigos 206.º; 218.º, número 1 e 219.º, número 3 da Constituição da República Portuguesa;
d) Mesmo que não se procedessem os vícios e inconstitucionalidades invocadas, os artigos 99.º, número 1, alínea e) e 108.º, número 2 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, quando tenham sentido e o alcance de excluir a capacidade eleitoral passiva dos juízes auxiliares dos Tribunais Administrativos de Círculo, são também inconstitucionais por violação dos artigos 13.º; 47.º, número 2; 48.º, número 1 e 50.º, números 1, 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa, normas constitucionais específicas de previsão do princípio da igualdade.
A primeira das questões a analisar prende-se com o conteúdo do referido artigo 99.º, número 1, alínea e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (atual artigo 75.º, número 5 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), que prevê que: para a eleição dos juízes referidos na alínea c) do número 1 (quatro juízes eleitos pelos seus pares), têm capacidade eleitoral ativa todos os juízes que prestem serviço na jurisdição administrativa e fiscal e capacidade eleitoral passiva só os que nele se encontrem providos a título definitivo ou em comissão de serviço. O Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais veio emitir, a 24 de outubro de 1989, um regulamento eleitoral, de onde se retiram as seguintes normas regulamentares:
- É reconhecida capacidade eleitoral ativa a todos os juízes que, à data da eleição, estejam nomeados, ainda que como interinos ou auxiliares, e em exercício de funções, como juízes dos Tribunais Administrativos de Círculo;
- É reconhecida capacidade eleitoral passiva a todos os juízes que, na véspera do dia da eleição, se encontrem nomeados, e em exercício de funções, em lugares do quadro dos referidos Tribunais, salvo o caso de perda superveniente da respetiva situação funcional.
Verifica-se, então, o reconhecimento de capacidade eleitoral ativa a todos os juízes em exercício de funções enquanto juízes dos Tribunais Administrativos de Círculo, ainda que interinos ou auxiliares. A segunda questão a analisar reside na averiguação, para efeitos dos artigos 13.º e 50.º, números 1, 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa, da violação do princípio da igualdade pela negação da capacidade eleitoral passiva aos juízes interinos e auxiliares, tratados desigualmente face aos juízes providos de lugares do quadro.
No caso sub judice, estamos perante uma situação de eleição para cargo de vogal do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Este é o órgão responsável pela gestão e disciplina dos juízes da jurisdição administrativa e fiscal. As competências que lhe são atribuídas representam, à luz da composição do órgão, a mais sólida garantia dos princípios da independência dos tribunais administrativos e da inamovibilidade dos juízes.
Parece certo não existirem, então, dúvidas quanto à natureza do cargo: é público o cargo de vogal do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Assim, encontra-se abrangido pelo disposto no artigo 50.º, número 1 da Constituição da República Portuguesa, que impõe o direito de acesso a cargos públicos em condições de igualdade.
Como visto no capítulo primeiro, o princípio da igualdade afirmou-se, no atual Estado de Direito democrático, como um princípio de base material semelhante à do princípio da dignidade social de todos os cidadãos[9]. Assim, ele é oponível ao próprio legislador, e deve presidir a todos os atos jurídicos; o legislador não pode, então, tratar desigualmente aquilo que é essencialmente igual nem tratar igualmente aquilo que é essencialmente desigual.
Um dos problemas metodológicas da aplicação do princípio da igualdade surge relacionado com a noção de "essencialmente igual" (ou "essencialmente desigual", quando a violação surja do tratamento indevidamente igual de situações que mereciam soluções diferenciadas). Sabemos que não existem humanos absolutamente iguais em todas as suas características e, portanto, também nunca o poderão ser as situações em que estejam envolvidos. Deste modo, a determinação da igualdade ou desigualdade das situações requer a prévia definição do aspeto que, afastado do todo, permite o estabelecimento da igualdade[10].
Para a Professora MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO, o juízo de igualdade pressupõe a existência e a consciência de um elemento relacionador, ou seja, de um elemento que assegure a comparabilidade de duas situações. Em abstrato, este elemento corresponde a um elemento característico das situações em vias de comparação. O único modo de proceder à comparação reside em analisar, em função do fim a prosseguir ou dos efeitos a produzir, as circunstâncias, qualidades ou factos determinantes ao estabelecimento da igualdade entre as duas situações[11].
Faz sentido, então, dizer que o tratamento desigual é a circunstância normal, visto que essa desigualdade de tratamento só se torna juridicamente relevante quando, não obstante as diferenças específicas, as situações em confronto se enquadrem num género próximo, à luz de um ou mais elementos característicos, considerados pertinentes como base da imposição de um tratamento normativo igualitário. As duas situações só poderão ser normativamente tratadas de modo distinto se for possível encontrar um fundamento material de razoabilidade da diferenciação. "O princípio da igualdade é violado quando se não possa apontar um fundamento razoável, resultante da natureza das coisas ou materialmente informado, para a diferenciação legal ou para o tratamento igualitário; ou mais simplesmente, quando a disposição possa ser caracterizada como arbitrária." [12]
No caso sub judice, parece claro estarmos perante uma situação de tratamento normativo desigual de duas situações essencialmente idênticas. As duas situações são as discriminadas na norma segunda do regulamento eleitoral emitido pelo Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que apenas reconhece capacidade eleitoral passiva aos juízes que se encontrem nomeados, e em exercício de funções, em lugares de quadro dos Tribunais Administrativos de Círculo. Distingue-se, assim, esta situação da que cabe aos juízes que se encontrem nomeados, e em exercício de funções, como interinos ou auxiliares como juízes dos Tribunais Administrativos de Círculo.
Pergunta-se: mas porque são estas situações essencialmente idênticas? Para efeito de comparação, as situações são idênticas por se enquadrarem num super-conceito comum ou num género próximo: o de juiz em funções num Tribunal Administrativo de Círculo. Ainda, a primeira igualdade entre as situações assenta na premissa de que cada um desses juízes é, ele mesmo, um órgão individual de soberania incumbido do exercício jurisdicional administrativo; a segunda assenta na premissa de que todos eles estão igualmente submetidos aos poderes de gestão e disciplina que integram, como já visto, as competências do Conselho Superior.
Visto ter existido tratamento desigual de situações essencialmente idênticas, cabe verificar a existência de uma justificação material que tenha levado à diferenciação (ou seja, de um fundamento racional extraído da natureza das coisa sou imposto por elas). A falta de fundamento, ou a falta de razoabilidade de um fundamento, ditam uma violação do princípio da igualdade.
O número 3 do artigo 50.° da Constituição da República Portuguesa estabelece, expressa e taxativamente, as justificações materiais admissíveis para o estabelecimento, através da fixação de inelegibilidades, da desigualdade de acesso a cargos eletivos públicos. A primeira de tais causas justificativas materiais consiste na necessidade de garantia da liberdade de escolha dos eleitores (justificação manifestamente inaplicável ao caso concreto, uma vez que não se vê como poderia a elegibilidade de juízes auxiliares para o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais colocar em causa a liberdade de escolha dos eleitores).
A segunda causa justificativa material de inelegibilidade no acesso a cargos públicos admitida pelo número 3 do artigo 50.° da Constituição da República Portuguesa consiste na necessidade de garantia da isenção e independência do exercício dos cargos desempenhados pelos inelegíveis. Mais uma vez, esta justificação é manifestamente inaplicável: a qualidade do representante de uma categoria profissional não pode ferir a isenção e independência do cargo que corresponde a essa categoria.
Confrontado com a contradição entre o reconhecimento de capacidade eleitoral ativa e a negação de capacidade eleitoral passiva, o Supremo Tribunal Administrativo resolveu-a pela via da restrição da capacidade eleitoral ativa dos juízes auxiliares. No acórdão de 9 de janeiro de 1990 lê-se: (…) a lógica do discurso que se vem fazendo levaria a, não sendo os juízes auxiliares na situação do recorrente juízes do Tribunal onde exercem as suas funções, negar-se-lhes até capacidade eleitoral ativa, na eleição do representante dos Tribunais Administrativos de Círculo e seu substituto no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, nos termos do artigo 99.º, números 1, alínea d), e 3 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Mas, esta solução jurisprudencial reveste-se de um carácter transgressor no âmbito do quadro de um Estado de Direito assente no princípio democrático, na participação dos cidadãos e, também, do autogoverno da magistratura. Assim, o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a afastar esta solução, alegando que "os juízes auxiliares exercem, a par dos juízes de quadro, funções nos Tribunais Administrativos de Círculo", e que durante o tempo que ali exercem estão sujeitos à "gestão e disciplina do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais", pelo que se compreende que o regulamento eleitoral do Presidente deste órgão lhes haja reconhecido (aos juízes auxiliares) capacidade eleitoral ativa.
A lógica do princípio da igualdade aplicado ao acesso aos cargos públicos leva a que, em regra, a capacidade eleitoral ativa deva ser acompanhada de capacidade eleitoral passiva[13]. Se nem todos os cidadãos portugueses têm direito de acesso a todos os cargos públicos, devem tê-lo, em princípio, a cada cargo público a que se destine a representar, e daí que participem (os cidadãos) na escolha do respetivo titular.
O que o Supremo Tribunal Administrativo vem materializar, no Acórdão de 9 de janeiro de 1990, é uma inelegibilidade; isto é, um fator de afastamento de indivíduos que, se não fora esse motivo excecional (no caso, a condição de juízes auxiliares), caberiam no âmbito da elegibilidade. Ora, tal inelegibilidade não consegue atravessar o crivo constituído pelo artigo 50.°, número 3 da Constituição da República Portuguesa, por se não conformar com qualquer das duas justificações que taxativamente enuncia[14].
A desigualdade de tratamento em que se traduz a negação de capacidade eleitoral passiva aos juízes auxiliares cai, desde logo, na proibição do número 3 do artigo 50.° da Constituição da República Portuguesa, visto não decorrer, como visto, de nenhum dos dois pressupostos nele enunciados. Mas, ainda assim, não deixaria o tratamento desigual de ser inconstitucional por violação do princípio especial de igualdade formulado no número 1 do mesmo artigo.
3. Nota de conclusão
Destaca-se, em nota de conclusão, a seguinte matéria de Direito, relevante para a apreciação do caso concreto e para a sua análise, mediante violação do princípio da igualdade:
a) Se a alínea e) do número 1 do artigo 99.° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais fosse interpretada no sentido de restringir a capacidade eleitoral passiva aos juízes dos quadros dos Tribunais Administrativos de Círculo, na eleição ali prevista de um vogal do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, essa norma seria inconstitucional, por violação do conteúdo dos artigos 50.°, números 1 e 3, e 13.°, número 1, ambos da Constituição da República Portuguesa;
b) O Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais é um órgão público, pelo que também o cargo de seu vogal é abrangido pelo direito de acesso a cargos públicos em condições de igualdade, decorrente do número 1 do artigo 50.° da Constituição da República Portuguesa;
c) Sendo tal cargo seja eletivo, a igualdade de acesso materializa-se na inexistência de inelegibilidades arbitrárias; isto é, de inelegibilidades ditadas por qualquer critério que não um dos dois taxativamente elencados no número 3 do artigo 50.° da Constituição da República Portuguesa – garantia da liberdade de escolha dos eleitores e garantia da isenção e independência do exercício dos cargos desempenhados pelos inelegíveis;
d) Devem considerar-se essencialmente idênticas, para efeito de capacidade eleitoral passiva relativa ao cargo de vogal já mencionado, a situação dos juízes do quadro e a situação dos juízes auxiliares dos Tribunais Administrativos de Círculo, uma vez que se enquadram no super-conceito comum de "juiz em funções num Tribunal Administrativo de Círculo";
e) A solução jurisprudencial corresponde, assim, a um desigual tratamento de situações iguais através da recusa, por via normativa, da capacidade eleitoral passiva aos juízes auxiliares;
f) Tal desigualdade de tratamento revela-se arbitrária por falta de uma justificação material razoável, nos termos do artigo 50.º, número 3 da Constituição da República Portuguesa; estabeleceu-se, portanto, uma inelegibilidade não correspondente aos critérios taxativos, sob aparência de uma delimitação originária do âmbito da capacidade eleitoral passiva;
g) A capacidade eleitoral ativa dos juízes auxiliares não é contestada e, em regra, deve ser acompanhada de capacidade eleitoral passiva;
h) Ainda que a hipótese não caísse sob a alçada da proibição do número 3 do artigo 50.° da Constituição da República Portuguesa, não deixaria a desigualdade de tratamento de ser inconstitucional por violação do princípio especial de igualdade formulado pelo número 1 do mesmo artigo;
i) A violação dos referidos números do artigo 50.° da Constituição da República Portuguesa constitui uma violação do número 1 do artigo 13.º do mesmo documento.
4. Bibliografia
[1] Vide MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional, tomo IV, 5.ª edição, página 240
[2] Vide FREITAS DO AMARAL, Diogo em Curso de Direito Administrativo, volume II, 4.ª edição, página 111
[3] Vide o Acórdão 145/11 do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de setembro de 2012 e GOMES CANOTILHO, José e MOREIRA, Vital em Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição, página 339
[4] Vide REBELO DE SOUSA, Marcelo em Direito Administrativo Geral, tomo I, 2.ª edição, página 223
[5] Vide o Acórdão 145/11 do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de setembro de 2012 e GOMES CANOTILHO, José e MOREIRA, Vital em Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição, página 339
[6 e 7] Vide FREITAS DO AMARAL, Diogo em Curso de Direito Administrativo, volume II, 4.ª edição, página 111 e REBELO DE SOUSA, Marcelo em Direito Administrativo Geral, tomo I, 2.ª edição, página 224
[8] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de janeiro de 1990
[9] Vide GOMES CANOTILHO, José e MOREIRA, Vital em Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição, página 337
[10] Vide SÉRVULO CORREIA, José Manual em Separata da Revista O Direito: Representação dos Juízes dos Tribunais Administrativos de Círculo no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, 1990, página 438
[11] Vide FERREIRA PINTO, Maria da Glória em Princípio da Igualdade: Fórmula Vazia ou Fórmula "Carregada" de Sentido?, páginas 21 a 23
[12] Vide CANARIS, Claus-Wilhelm em Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, página 226
[13] Vide MIRANDA, Jorge em O Direito Eleitoral na Constituição – Estudos sobre a Constituição, volume II, páginas 473 e 474
[14] Vide SÉRVULO CORREIA, José Manual em Separata da Revista O Direito: Representação dos Juízes dos Tribunais Administrativos de Círculo no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, 1990, página 448
Por: Rita Matos Pardal
Subturma 15, turma B