Poder Discricionário - Noções Básicas

A lei nem sempre é precisa, atribuindo às vezes uma grande margem de liberdade de decisão à Administração Pública. Nisto consiste o poder discricionário.

Existem duas correntes que definem este conceito: a teoria dos poderes; a teoria dos atos.

Para a teoria dos poderes, defendida por Marcello Caetano, o poder é vinculado na medida em que o seu exercício é regulado por lei, e discricionário quando o exercício fica ao critério do titular, que fica com uma liberdade de escolha do procedimento a adotar em cada caso como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.

Já a teoria dos atos, de um modo bem simples, diz que os atos são vinculados quando levados a cabo pela Administração Pública no exercício de poderes vinculados, e discricionários quando ocorre o contrário, ou seja, os atos praticados pela Administração Pública no exercício de poderes discricionários.

Mas Freitas do Amaral entende que não existem atos totalmente vinculados nem totalmente discricionários, pelo que são quase sempre o resultado de misturas entre os poderes vinculados e discricionários, sendo simultaneamente os dois.

Além disso, Freitas do Amaral também diz que existe um aspeto nos atos discricionários que é sempre vinculado: o fim visado. Logo, o poder discricionário não é total, aquilo que existe é a liberdade de escolher a melhor decisão para realizar o fim visado pela norma, pelo que qualquer desvio ao fim torna o ato ilegal.

E atendendo a tudo isto, Freitas do Amaral sugere a designação de "atos predominantemente vinculados" e "atos predominantemente discricionários".

A razão de ser deste poder discricionário reside no facto do legislador reconhecer a impossibilidade de prever antecipadamente todos os casos e circunstâncias em que a Administração Pública deve agir, sendo imprecisa.

Mas errado é afirmar que o poder discricionário consiste numa exceção ao princípio da legalidade, pois ele só existe na medida em que a lei o conferir, isto é, só pode ser exercido por aqueles a quem a lei atribuir a competência e para alcançar o fim visado por lei. Assim sendo, dentro desta lógica, Freitas do Amaral diz que o poder discricionário é uma forma de estabelecer a subordinação da Administração Pública à lei, uma configuração especial do princípio da legalidade.

Mauro Marques, nº66582, subturma 15, turma 2ºB