Resolução do Grupo I do Caso Prático 1.2 - Livro de Casos Práticos do Professor Paulo Otero

Carlos Vieira Guerra

I. Enquadramento

O presente artigo abordará a resolução do primeiro grupo do caso prático 1.2 do livro de Casos Práticos do Professor Paulo Otero [1].

II. Caso Prático

Nos termos da Lei n.º x/2008, a expulsão de estrangeiros com autorização de residência em Portugal compete ao Ministro da Administração Interna (MAI).

Em 02.02.2009, um decreto regulamentar, invocando os princípios da desconcentração administrativa e da subsidiariedade, veio determinar que a expulsão de estrangeiros com autorização de residência, desde que habitassem fora do município de Lisboa, seria da competência da Câmara Municipal do local da respetiva residência.

Em 03.03.2009, Abel, brasileiro com autorização de residência em Portugal, residindo em Lisboa, acabando de cumprir pena de prisão por furto, foi destinatário do seguinte ato da Câmara Municipal de Lisboa, aprovada por cinco votos a favor e três contra:

"Por se considerar que o decreto regulamentar de 02.02.2009 viola o princípio da igualdade entre autarquias locais, determina-se a imediata expulsão de Abel".

Inconformado com a decisão, Abel, alegando a inconstitucionalidade do ato de expulsão, interpôs recurso tutelar para o MAI, tendo este, em 04.04.2009, revogado o ato.

Entretanto, em 05.05.2009, a Câmara Municipal do Porto aprovou uma deliberação pela qual, considerando "gravemente inconstitucional a Lei n.º x/2008, por violar o artigo 33.º, n.º 2", recusa expulsar quaisquer estrangeiros legalmente residentes no seu município.

Na sequência desta deliberação, o MAI ordenou ao Município do Porto, em 06.06.2009, o imediato cumprimento da lei, sob pena de dissolução dos seus órgãos.

Em 07.07.2009, insatisfeita com a situação, a Câmara Municipal do Porto resolveu apresentar queixa ao Provedor de Justiça contra o MAI.

Em 12.11.2009, o Provedor de Justiça recomendou à Assembleia da República que, em vez do MAI, fosse o Ministro dos Negócios Estrangeiros o órgão competente para decidir a matéria prevista na Lei n.º x/2008.

A Assembleia da República recusa-se a dar execução à recomendação do Provedor de Justiça, entendendo existir aqui uma reserva constitucional do Governo.

Resolva, fundamentadamente, todas as questões suscitadas pela hipótese.

III. Resolução

O Ministro da Administração Interna adquiriu a competência, por via da Lei n.º x/2008, de expulsar estrangeiros com autorização de residência em Portugal. É de questionar a eventual constitucionalidade da lei, na medida em que viola o art. 33.º/2 da Constituição da República pois, o cidadão estrangeiro que entrou em território nacional, e obteve autorização de residência, apenas pode receber ordem de expulsão por autoridade judicial o que não é o caso, dado que o Ministro é um órgão do poder público. Nestes termos, a Lei n.º x/2008 é inconstitucional. Acresce mencionar que o poder judicial apenas pertence aos Tribunais, nos termos do art. 202.º da Lei Fundamental, pelo que a lei viola, igualmente, o princípio da separação de poderes, atribuindo ao Ministro competências cometidas constitucionalmente exclusivas dos Tribunais.

O Ministro aprovou um regulamento administrativo, mormente um decreto regulamentar. Um regulamento administrativo é considerado, nos termos do art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo, como normas jurídicas gerais e abstratas, cujas produzem efeitos jurídicos externos, aprovadas ao abrigo de poderes jurídico-administrativos. O início do procedimento do regulamento administrativo deveria ter sido publicitado, nos termos do art. 98.º/1 do Código do Procedimento Administrativo, "na Internet, no sítio institucional da entidade pública, com a indicação do órgão que decidiu desencadear o procedimento, da data em que o mesmo se iniciou, do seu objeto e da forma como se pode processar a constituição como interessados e a apresentação de contributos para a elaboração do regulamento". A sua aprovação foi realizada com base num projeto, acompanhado de uma nota justificativa fundamentada, nos termos do art. 99.º do Código do Procedimento Administrativo. Esta "exigência de uma prévia avaliação dos custos e benefícios é um corolário do princípio da boa administração (CPA, art. 5.º, n.º 1), em especial da relevância de critérios de eficiência e de economicidade" [2]. Da mesma forma, seria necessário proceder à audiência dos interessados, nos termos do art. 100.º/1 do Código do Procedimento Administrativo, dado que afetaria direta e imediatamente direitos dos particulares, mormente o direito à liberdade, nos termos do art. 27.º/1 da Constituição e o direito à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação, nos termos do art. 26.º/1 da Lei Fundamental. Dado, no entanto, o elevado número de interessados, a audiência prévia podia ser dispensada, nos termos da al. c) do n.º 3 do art. 100.º do Código do Procedimento Administrativo. Neste sentido, deveria ser realizada uma consulta pública, nos termos do art. 100.º/3, al. c) conjugado com o art. 101.º/1, cuja participação dos particulares pode ser efetuada por escrito, enviando as suas sugestões ao órgão com competência regulamentar, no prazo de 30 dias, a contar da data da publicação do regulamento, nos termos do número 2 do art. 101.º do Código do Procedimento Administrativo. Acresce mencionar que "os artigos 100.º e 101.º do CPA consagram, respetivamente, os princípios da audiência prévia dos interessados e da consulta pública dos projetos de regulamento em homenagem aos princípios da colaboração com os particulares (art. 11.º) e da participação (art. 12.º)" [3]. Após a aprovação do mesmo, pelo órgão com competência regulamentar, o mesmo necessita de ser publicitado, nos termos do art. 119.º/1, al. h) da Lei Fundamental, conjugado com o art. 119.º do Código do Procedimento Administrativo. Nestes termos, e cumprindo o procedimento, o mesmo poderia produzir efeitos jurídicos. Acresce mencionar que, no entanto, o regulamento em causa não evocava lei habilitante ou qualquer lei que definisse a competência subjetiva e objetiva para a sua emissão, nos termos do número 2 do art. 136.º do Código do Procedimento Administrativo conjugado com o art. 112.º/7 da Constituição da República, tendo sido emitido ao abrigo de dois princípios de Direito, o que não é bastante para enformar "lei habilitante". O decreto regulamentar atribuía, pois, uma nova competência às Câmaras Municipais, pelo que estava a alterar o Regime Jurídico das Autarquias Locais, plasmado na Lei n.º 75/2013, onde estão fixadas as competências das mesmas. Assim, o regulamento administrativo estava a alterar um ato legislativo, cujo não pode suceder, dado que um ato legislativo necessita de ser alterado por outro ato legislativo, cujo está tipificado no art. 112.º/1 da Constituição. Dada a inconstitucionalidade, a competência não pertence, em termos formais e jurídicos, à Câmara Municipal. Neste sentido, existe uma desconformidade entre o regulamento e lei, administrativa e constitucional, pelo que o mesmo é inválido, nos termos do art. 143.º do Código do Procedimento Administrativo. A invalidade, dado que infringe uma norma constitucional, pode ser evocada a todo o tempo, nos termos do art. 144.º/2, a contrario, do Código do Procedimento Administrativo, conjugado com o número 1 do mesmo preceito. Dada a existência, em termos teóricos, de dois vícios, prevalece o vício mais grave, cujo consome o vício menos grave, no caso, a inconstitucionalidade consome a ilegalidade [4].

A Câmara Municipal aprovou um ato que determina a imediata expulsão de Abel. A Câmara aprovou, pois, um ato administrativo, nos termos do art. 148.º do Código do Procedimento Administrativo, dado que o mesmo é uma decisão que visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, tendo sido aprovada ao abrigo do poder jurídico-administrativo da mesma. A Câmara para aprovar o ato administrativo, enquanto órgão, nos termos do artigo 20.º/1 do Código do Procedimento Administrativo, necessita de ver reunido o quórum, na medida em que necessita de estar efetivamente presente a maioria do número legal dos seus membros com direito de voto, nos termos do artigo 29.º/1 do Código do Procedimento Administrativo. A Câmara Municipal é formada pelo Presidente e pelos vereadores, nos termos do artigo 56.º/1 da Lei n.º 169/99. O Município de Lisboa tem 16 vereadores, nos termos da alínea a) do número 2 do artigo 57.º da Lei n.º 169.º/99. Assim, a Câmara Municipal é composta por 17 titulares, pelo que, para estar reunido o número legal mínimo eram necessários, pelos menos, 9 titulares. Assim, e tendo em conta que estavam reunidos apenas 8, o ato é nulo, por inobservância do quórum, nos termos do artigo 161.º/2, al. h) do Código do Procedimento Administrativo. Nos termos do número 1 do artigo 162.º do mesmo diploma, este não produz efeitos jurídicos. A Câmara Municipal de Lisboa desencadeou o procedimento de forma oficiosa, dado que foi a própria Administração, mediante ato interno, que iniciou o procedimento, nos termos do art. 53.º do Código do Procedimento Administrativo. Dado o início de um novo procedimento administrativo, Abel deveria ter sido notificado, nos termos do art. 110.º/1 do Código do Procedimento Administrativo, dado que afetava o seu direito fundamental de permanecer legalmente em território nacional, nos termos do art. 33.º/2 da Constituição, não estando verificadas nenhumas das causas de dispensa da notificação, nos termos do art. 110.º/2 do Código do Procedimento Administrativo e devendo apresentar o conteúdo descrito no número 3 do mesmo artigo. Assim, devido à omissão de notificação de Abel, o ato era ineficaz em relação ao mesmo. Acresce mencionar que, na fase de audiência prévia, Abel tinha o direito de audiência, nos termos do art. 121.º/1 do Código do Procedimento Administrativo, devendo, para o efeito, ser notificado, nos termos do art. 122.º/1 do mesmo diploma legal. O direito de audiência constitui, pois, um direito fundamental, encontrando-se previsto no art. 267.º/5 da Lei Fundamental que, embora não se encontre no elenco de direito fundamentais, entra no mesmo, por via da cláusula aberta de direitos fundamentais, nos termos dos arts. 16.º a 18.º da Constituição. Neste sentido, ao não ter sido ouvido Abel, existe a ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental, o que constitui a nulidade do ato administrativo, nos termos da al. d) do número 2 do art. 161.º do Código do Procedimento Administrativo, pelo que o mesmo não produz efeitos jurídicos, nos termos do art. 162.º/1 do mesmo diploma. Acresce, ainda, mencionar a eventual aplicabilidade do princípio da igualdade, previsto no art. 13.º da Constituição, às autarquias locais, cujo é omisso no mesmo preceito. Do ponto de vista sistemático, encontra-se na Parte I da Constituição da República, relativa aos direitos e deveres fundamentais dos cidadãos, pelo que não parece possível a sua aplicabilidade às autarquias locais. Além do exposto, na parte da Constituição relativa às autarquias locais, não se encontra expressamente previsto qualquer enunciado normativo de cujo se possa retirar um princípio equivalente aplicável às mesmas. Além do mais, e dado que todas as autarquias locais são diferentes, por exemplo, em termos geográficos e populacionais, não parece possível admitir o princípio da igualdade entre autarquias locais. A Câmara não podia, pois, determinar a expulsão de Abel, dado que apenas o podem fazer os Tribunais, nos termos do artigo 33.º/2 conjugado com o artigo 202.º/1 da Constituição. Assim, existe uma incompetência absoluta, dado que a Câmara violou o princípio da separação de poderes e usurpou um poder, que é dos Tribunais, nos termos do artigo 161.º/2, al. a) do Código do Procedimento Administrativo, pelo que o ato não produz efeitos jurídicos, nos termos do artigo 162.º/1 do mesmo diploma. Além desta ilegalidade, o ato é inconstitucional, dado que viola a separação de poderes, nos termos do artigo 111.º da Constituição. No caso, a inconstitucionalidade absorve a ilegalidade, enquanto vício mais grave, que consome o vício menos grave [5].

O recurso interposto por Abel poderia, eventualmente, enquadrar-se nos termos da alínea c) do número 1 do artigo 199.º do Código do Procedimento Administrativo, cujo apenas pode ter o fundamento do número 3 do mesmo artigo. No entanto, as autarquias locais não apresentam tutela de mérito perante o Governo, pelo que não é possível interpor, Abel, um recurso tutelar. Em alternativa, Abel poderia, interpor um recurso hierárquico, nos termos do artigo 193.º/1, al. a) do Código do Procedimento Administrativo, dirigido ao Presidente da Câmara, nos termos do 194.º/1 do mesmo diploma. Igualmente, poderia ser realizada uma reclamação administrativa, nos termos do artigo 191.º/1 do Código do Procedimento Administrativo. Assim, o MAI não poderia revogar o ato, dado que, pelo ato ser nulo, em termos acima expostos, é insuscetível de revogação, nos termos do artigo 165.º/1 conjugado com o artigo 166.º/1, al. a) do Código do Procedimento Administrativo. Assim, o ato praticado pelo MAI era nulo, por ser estranho às suas atribuições, nos termos do artigo 161.º/2, al. b) do Código do Procedimento Administrativo, conjugado com o número 1 do artigo 162.º do mesmo diploma, na medida em que não produz efeitos jurídicos.

A Câmara Municipal do Porto aprovou uma decisão, enquanto órgão, nos termos do artigo 20.º/1 do Código do Procedimento Administrativo, para cuja era necessário estar reunido o quórum, nos termos do artigo 29.º/1 do mesmo diploma. A Câmara Municipal é formada pelo Presidente e pelos vereadores, nos termos do artigo 56.º/1 da Lei n.º 169/99. O Município do Porto tem 12 vereadores, nos termos da al. b) do número 2 do artigo 57.º da Lei n.º 169/99, pelo que a Câmara Municipal tem 13 titulares. Assim, para a deliberação ser aprovada, necessitava de, pelo menos, 7 membros presentes. A decisão constitui um ato administrativo, dado que produz efeitos jurídicos externos, numa situação individual e concreta, sendo aprovado ao abrigo de poderes jurídico-administrativos, nos termos do art. 148.º do Código do Procedimento Administrativo. No entanto, o ato aprovado pela Câmara Municipal do Porto não é válido, dado que viola o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos administrativos, na medida em que derroga o regulamento administrativo para uma situação individual e concreta e, assim, constitui um ato administrativo, nos termos do art. 142.º/2 do Código do Procedimento Administrativo.

O Ministro da Administração Interna não poderia ordenar aos municípios, dado que não possui poder de direção [6] sobre as autarquias locais, cujo se fundamenta, também, pela inexistência de hierarquia administrativa. Acresce, ainda, mencionar que o Ministro não poderia dissolver os órgãos do Município do Porto. A dissolução de órgãos autárquicos apenas pode ocorrer por alguns dos motivos constantes do artigo 9.º da Lei n.º 27/96. Não estando verificada nenhuma das causas, os órgãos não poderiam ser dissolvidos. Acresce mencionar que a decisão de dissolução é da competência dos tribunais administrativos de círculo, nos termos do número 1 do artigo 11.º da Lei n.º 27/96.

A Câmara Municipal, enquanto órgão, nos termos do artigo 20.º/1 do Código do Procedimento Administrativo apresentou uma queixa ao Provedor de Justiça, nos termos do artigo 23.º da Constituição da República. A atividade do Provedor é desencadeada pelas queixas que os cidadãos lhe dirijam, nos termos do número 1 do artigo 23.º da Constituição, no exercício de um particular direito de petição, nos termos do artigo 52.º/1 do mesmo diploma. A sua atuação abrange todos os «poderes públicos» e todos os tipos de atos públicos, não estando, portanto, limitada à Administração, podendo muito bem abarcar a atividade política e legislativa do Estado e os respetivos órgãos. A função do Provedor é fundamentalmente caracterizada pela sua natureza informal e não jurisdicional, cuja função é mais vasta do que a defesa da legalidade, tratando-se de «prevenir e reparar injustiças» praticadas, tal como é referido no número 1, in fine, do artigo 23.º da Constituição, quer por violação dos princípios constitucionais que vinculam a atividade discricionária da Administração. Nestes termos, não parece possível que a Câmara do Porto pudesse dirigir uma queixa ao Provedor de Justiça, dado que este dirime, apenas, conflitos entre a Administração e os cidadãos, e não entre pessoas coletivas, o que, no caso, se poderia enquadrar como um conflito institucional. Nestes termos, a Câmara não tinha legitimidade para apresentar queixa, pelo que a mesma seria inconstitucional. Os meios de ação do Provedor de Justiça são, fundamentalmente, as recomendações aos poderes públicos, nos termos do número 1 do artigo 23.º da Constituição, não podendo este, dar-lhes ordens, nem se substituir aos mesmos. Embora as recomendações não se traduzam em mandatos injuntivos dirigidos aos órgãos da Administração, o órgão destinatário deve comunicar ao Provedor, qual a posição que pretende adotar e, além disso, fundamentar o não acatamento da recomendação se for esse o caso. Nestes termos, não é lícita a indiferença perante as recomendações do Provedor. Consequentemente, o Provedor, na sequência da queixa da Câmara, deve emitir uma recomendação ao Ministro da Administração Interna, e não à Assembleia da República. Acresce, ainda, que o Ministro deve comunica ao Provedor a posição que pretende adotar, num prazo de 60 dias, nos termos do artigo 38.º/2 da Lei n.º 9/91. Dado que o Ministro não acatou a decisão seria necessário fundamentar o seu não acatamento, nos termos do artigo 38.º/3 da Lei n.º 9/91. Dado que a Administração não atuou de acordo com as suas recomendações, o Provedor de Justiça pode dirigir-se à Assembleia da República, nos termos do artigo 38.º/6 da Lei n.º 9/91.

A recomendação do Provedor é inconstitucional, dado que a Constituição estatui, expressamente, que devem ser as autoridades judiciais a tomar a decisão prevista, nos termos do artigo 33.º/2. A Assembleia da República, no caso de não acatamento da decisão tem o dever de fundamentação, nos termos do artigo 38.º/3 da Lei n.º 9/91. Assim, o fundamento levantado pela Assembleia da República não é conforme à Constituição, dado que a Assembleia da República pode fazer leis sobre todas as matérias, exceto as da competência exclusiva do Governo, que lhe são reservadas pela Constituição, nos termos do artigo 161.º, al. c). Contudo, e dado que este assunto interfere com direitos, liberdades e garantias, a competência é da reserva relativa da Assembleia da República, nos termos da alínea b) do número 1 do artigo 165.º da Constituição, cuja só pode ser exercida pelo Governo, nos termos do número 2 do mesmo preceito. Nestes termos, o fundamento da Assembleia não é constitucional.

Referências:

[1] Vide, a este respeito, PAULO OTERO, "CASOS PRÁTICOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO I E II", AAFDL EDITORA, 2018, pp. 19 e 20.

[2] DIOGO FREITAS DO AMARAL, "Curso de Direito Administrativo", Volume II, 4.ª Edição, 2018, página 183.

[3] DIOGO FREITAS DO AMARAL, "Curso de Direito Administrativo", Volume II, 4.ª Edição, 2018, página 183.

[4] Vide, a este respeito, CARLOS BLANCO DE MORAIS, "Curso de Direito Constitucional: lei e sistema normativo", ALMEDINA, 2022, página 215; GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", Coimbra, 2001, páginas 997 e seguintes. Vide, ainda, a construção jurisprudencial da teoria da consumpção dos vícios, mormente nos Acórdãos n.ºs 7/88 e 295/88.

[5] Vide, a este respeito, o que foi escrito na nota número "4.".

[6] Um poder de direção "consiste na faculdade de o superior dar ordens e instruções, em matéria de serviço, ao subalterno" - Diogo Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, Almedina, 4.ª Edição, 2015, p. 674.